CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

10/08/2011 PLENÁRIO


RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099 MATO GROSSO DO SUL

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO

SUL

RECDO.(A/S) :RÔMULO AUGUSTO DUARTE

ADV.(A/S) :ANA KARINA DE OLIVEIRA E SILVA E OUTRO(A/S)

INTDO.(A/S) :UNIÃO

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) :MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO

À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO

DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de

validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no

qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria

nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do

concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder

público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico

de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no

certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e,

portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado

dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA

JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da

Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital,

inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso

igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança

jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da

segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a

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RE 598.099 / MS

Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os

cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de

determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma

expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas

nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do

certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que

deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o

princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer

dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública

no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no

sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela

depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE

MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se

afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os

aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar

em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que

justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com

o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações

excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear

novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do

dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que

a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)

Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação

excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital

do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada

por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação

do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis

devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,

dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das

regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não

cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária,

de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando

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RE 598.099 / MS

absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar

com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de

nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser

devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder

Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO

PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de

um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a

força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a

Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência

constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista

da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo

Poder Público, de normas de organização e procedimento e,

principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno

exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à

nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração

Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os

certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional

respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso

público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as

garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao

lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência,

impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também

uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso

público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099 MATO GROSSO DO SUL

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO

SUL

RECDO.(A/S) :RÔMULO AUGUSTO DUARTE

ADV.(A/S) :ANA KARINA DE OLIVEIRA E SILVA E OUTRO(A/S)

INTDO.(A/S) :UNIÃO

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) :MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros

do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do

Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e

das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao

recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar

Mendes.

Brasília, 10 de agosto de 2011.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente.

Em elaboração

10/08/2011 PLENÁRIO

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RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

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RECDO.(A/S) :RÔMULO AUGUSTO DUARTE

ADV.(A/S) :ANA KARINA DE OLIVEIRA E SILVA E OUTRO(A/S)

INTDO.(A/S) :UNIÃO

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) :MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso

extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que,

reconhecendo o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em

concurso público, deu provimento a recurso ordinário em mandado de

segurança, para determinar a nomeação do candidato, com a seguinte

ementa:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À

NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS

PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RECURSO PROVIDO.

1. A aprovação do candidato no limite do número de

vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o

direito subjetivo à nomeação para o cargo.

2. As disposições contidas no Edital vinculam as

atividades da Administração, que está obrigada a prover os

cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas

previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só

incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.

Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O

documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1390368.

RE 598.099 / MS

3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do

concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de

nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em

respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em

termos financeiros, de tempo e emocionais, vem com às suas

legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público.

4. Precedentes desta Corte Superior: RMS 15.034/RS e RMS

10.817/MG.

5. Recurso Ordinário provido” (fl. 126).

No caso, cuida-se de concurso público de provas para o cargo de

Agente Auxiliar de Perícia do Estado do Mato Grosso do Sul, de acordo

com o Edital de Publicação Nº 001/2004 – SEGES/SEJUSP/PC. O certame

foi homologado em 27 de dezembro de 2006 e tinha prazo de validade de

01 (um) ano, prorrogável por igual período.

O recorrido foi aprovado dentro do número de vagas estabelecido

no edital, mas não foi nomeado pelo ora recorrente.

Sustenta-se, em síntese, que o acórdão recorrido viola o art. 37, inciso

IV, da Constituição Federal, bem como o princípio da eficiência previsto

no caput desse artigo.

Alega-se, também, que a nomeação do candidato por decisão judicial

gera preterição na ordem de classificação dos demais aprovados.

Defende-se, ainda, o não cabimento de mandado de segurança, por

ausência de direito líquido e certo.

Esses autos foram levados ao Plenário Virtual, pelo então Relator

Min. Menezes Direito, oportunidade em que o Tribunal reconheceu a

existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Em parecer de fls. 264 a 266, a Procuradoria-Geral da República

manifestou-se pelo não provimento do recurso, afirmando que há direito

subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas

especificadas no edital.

É o relatório.

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Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O

documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1390368.

10/08/2011 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099 MATO GROSSO DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): A questão central a ser

discutida nestes autos é se o candidato aprovado em concurso público

dentro do número de vagas possui direito subjetivo, ou apenas

expectativa de direito, à nomeação.

Não é de hoje que esta Corte debate acerca do direito à nomeação de

candidato aprovado em concurso público.

Na Sessão Plenária de 13.12.1963, foi aprovada a Súmula 15, cuja

redação é a seguinte:

“Dentro prazo de validade do concurso, o candidato

aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for

preenchido sem observância da classificação”.

Dos precedentes que originaram essa Súmula (ACi-embargos 7387,

Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8724, Rel. Min. Cândido

Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962)

extrai-se que a aprovação em concurso dentro das vagas não confere, por

si só, direito à nomeação no cargo.

Assim, pelo menos desde 1954, a Corte já afirmava a mera

expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso

público, transformando essa expectativa em direito subjetivo apenas

quando houvesse preterição na ordem de classificação.

Daí em diante, a jurisprudência tem sido no sentido de que a

aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à

nomeação, constituindo-se em mera expectativa de direito. Nesse sentido

cito: RE-AgR 306.938, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 11.10.2007;

RE-AgR 421.938, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 2.6.2006, este

último assim ementado:

“Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF.

Liberado para assinatura

RE 598.099 / MS

Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o

candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do

número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de

direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos

períodos de suspensão das nomeações na esfera da

Administração Federal, ainda quando determinado por

decretos editados no prazo de validade do concurso, não

implica, por si só, a prorrogação desse mesmo prazo de

validade pelo tempo correspondente à suspensão”.

A orientação predominante desta Corte, não obstante, reconhece o

direito à nomeação no caso de preterição da ordem de classificação,

inclusive quando provocada por contratação precária.

No recente julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe

27.8.2010, o Plenário desta Corte, por decisão unânime, entendeu que não

causa grave lesão à ordem pública a decisão judicial que determina a

observância da ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar

preterição de concursados pela contratação de temporários, quando

comprovada a necessidade do serviço. O acórdão restou assim ementado:

“SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo.

Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação

precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em

parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem

pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave

lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja

observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de

evitar preterição de concursados pela contratação de

temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

Cito também julgados com votações unânimes das duas Turmas da

Corte: AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, decisão

unânime, Dje 14.5.2010; e AI-AgR 440.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,

Primeira Turma, decisão unânime, DJ 20.10.2006, este último assim

ementado:

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RE 598.099 / MS

“Concurso público: terceirização da vaga: preterição de

candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez

comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda

que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato

aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta

para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o

acórdão recorrido: incidência da Súmula 279”.

Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência do STF, a nomeação

de pessoa não aprovada em concurso configura preterição na ordem de

classificação, em detrimento de candidato regularmente aprovado.

A jurisprudência do STF, portanto, tem reconhecido o direito

subjetivo à nomeação apenas nas referidas hipóteses: preterição na ordem

de classificação e nomeação de outras pessoas que não aquelas que

constam da lista classificatória de aprovados no certame público.

Divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a

1ª Turma desta Corte teve a oportunidade de afirmar que candidatos

aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para

posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a

existir no prazo de validade do concurso. Assim foi o julgamento do RE

227.480, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.8.2009, do

qual se extrai a seguinte ementa:

“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM

LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO

ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO

SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO

EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE

MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Os candidatos aprovados em concurso público têm direito

subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos

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RE 598.099 / MS

cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de

validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em

prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados

em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é

suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso

extraordinário ao qual se nega provimento”.

Na oportunidade, a eminente Min. Cármen Lúcia sustentou que “há

o direito subjetivo à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que determine

que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora da convocação ponha

abaixo o edital”.

Alegou, ainda, que não se trata de direito adquirido, mas de direito

líquido e certo, porquanto “o direito subjetivo pode ser afrontado por uma

nova circunstância da Administração que o impeça e, então, não haveria um

ilícito da Administração”. Afirmou também que, caso não haja recursos, e

ainda assim a Administração lance um edital de concurso, haveria de se

responsabilizar o administrador, e não o candidato.

Importante destacar que ficou consignado nesse voto que “a

Administração não fica obrigada a nomear, a não ser que não haja nada de novo

entre o concurso e a realidade e as condições administrativas”.

Apesar de não encampar a tese do direito líquido e certo à nomeação

do candidato aprovado dentro do número de vagas, o Min. Ricardo

Lewandowski fez consignar que não pode a Administração simplesmente

deixar de nomear candidato aprovado sem nenhuma motivação.

O Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência inaugurada pela

Min. Cármen Lúcia, defendeu que “os candidatos não podem ficar reféns de

conduta que, deliberadamente, deixa escoar o prazo de validade do concurso,

para, em seguida, prover os cargos mediante nomeação de novos concursados, ou

o que é muito pior, por meio de inconstitucional provimento derivado”.

Afirmou, também, que alterações fáticas podem ensejar mudança de

planos, mas esta deve vir acompanhada de uma justa causa. O que

descaracterizaria o direito adquirido à nomeação.

Na ocasião, o Min. Marco Aurélio também votou no sentido de que

há direito subjetivo à nomeação.

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RE 598.099 / MS

Já há, inclusive, decisão monocrática afirmando esse entendimento.

Cito o RE 633.008, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.12.2010, do qual se

extrai o seguinte trecho:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.

APROVAÇÃO EM CONCURSO NO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A

JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO

AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”.

Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em

5.4.2011 e noticiado no Informativo nº 622, a 1ª Turma desta Corte

reiterou esse entendimento.

Nesse último caso, o Min. Relator consignou que os recorrentes

foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

Contudo, por ocasião do surgimento de novas vagas pela Lei

10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de servidores cedidos

por outros órgãos da Administração.

Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em

decorrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em

concurso válido. O que não se tem admitido é a obrigação da

Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número

de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja

por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa

forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua

discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto

a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.

Na Sessão Plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS 24.660, o Tribunal, por

maioria, nos termos do voto condutor da Min. Cármen Lúcia, concedeu a

segurança em caso em que se discutia o direito à nomeação da impetrante

no cargo de Promotora da Justiça Militar, em razão da improcedência da

fundamentação apresentada pela Administração.

Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao tratar do art. 37, inciso

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RE 598.099 / MS

IV, da Constituição Federal, ressaltou que, “nos termos constitucionalmente

postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos

classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no

sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos

classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em

novo certame”.

Citou, ainda, o magistério do Professor Celso Antônio Bandeira de

Mello:

“Como o texto (constitucional) correlacionou tal

prioridade ao mero fato de estar em vigor o prazo de validade,

segue-se que, a partir da Constituição, em qualquer concurso

os candidatos estarão disputando tanto as vagas existentes

quando de sua abertura, quanto as que venham a ocorrer ao

longo do seu período de validade, pois, durante esta dilação,

novos concursados não poderiam ocupá-los com postergação

dos aprovados em concurso anterior”. (grifei)

Nessa linha de raciocínio, que segue o caminho dessa nítida

evolução da jurisprudência desta Corte, entendo que o dever de boa-fé da

Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital,

inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso

igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à

segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o

princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Como esta Corte tem afirmado em vários casos, o tema da segurança

jurídica é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à

confiança. É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz

jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê

o princípio da confiança como aspecto do princípio da segurança:

“O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada

pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que

protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental

para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação

entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (Derecho Justo –

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RE 598.099 / MS

Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91)

O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança

tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa

fé. Diz:

“Dito princípio consagra que uma confiança despertada

de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente

se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o

que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar.

Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo

a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações

jurídicas de direito público”. (Derecho Justo – Fundamentos de

Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)

Quando a Administração Pública torna público um edital de

concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o

preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela

impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento

segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem

se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no

Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às

normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia

de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o

comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso

público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no

aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os

cidadãos.

Ressalte-se, no tocante ao tema, que a própria Constituição, no

art. 37, IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos

seguintes termos:

“(...) durante o prazo improrrogável previsto no edital de

convocação, aquele aprovado em concurso público de provas

ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre

novos concursados para assumir cargo ou emprego, na

carreira”.

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RE 598.099 / MS

Assim, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do

concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se

realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação,

a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do

concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder

público.

De fato, se o edital prevê determinado número de vagas, a

Administração vincula-se a essas vagas, uma vez que, tal como já

afirmado pelo Min. Marco Aurélio em outro caso, “o edital de concurso,

desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga

candidatos e Administração Pública” (RE 480.129/DF, Rel. Min. Marco

Aurélio, 1ª Turma, DJ 23.10.2009). Nesse sentido, é possível afirmar que,

uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas,

o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame

cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um

direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse

número de vagas.

Esse direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam as

seguintes condições fáticas e jurídicas:

a) previsão em edital de número específico de vagas a serem

preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;

b) realização do certame conforme as regras do edital;

c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro

do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por

ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

O direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em

face do Estado, decorrente do princípio que a Ministra Cármen Lúcia, em

obra doutrinária, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos

públicos (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos

Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva; 1999, p. 143). Na ordem

constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns

princípios informadores da organização do Poder Público no Estado

Democrático de Direito, tais como:

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RE 598.099 / MS

a) o princípio democrático de participação política, que impõe a

participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder

Público, na qualidade de servidores públicos;

b) o princípio republicano, que exige a participação efetiva do cidadão

na gestão da coisa pública;

c) o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de

oportunidades no acesso ao serviço público.

Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicos constitui um

direito fundamental expressivo da cidadania, como bem observou a

Ministra Cármen Lúcia na referida obra.

Esse direito representa, dessa forma, uma das faces mais

importantes do status activus dos cidadãos, conforme a conhecida

“teoria dos status” de Jellinek.

A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a

discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos

concursos públicos. Respeitada a ordem de classificação, a

discricionariedade da Administração resume-se ao momento da

nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso.

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a

obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto

no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações

excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas,

devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais

podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos

servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do

dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já

preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação

justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação

excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do

edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da

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RE 598.099 / MS

publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente

a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as

vagas para preenchimento via concurso.

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por

circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do

edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias

sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para

que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos

aprovados no concurso público conforme as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis

devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,

dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das

regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras,

fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção

interna podem justificar a atuação excepcional por parte da

Administração Pública.

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não

cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária.

Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida

quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos

para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros

termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio

da Administração Pública.

Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos

para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de

não cumprimento do dever de nomeação.

De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato

aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e,

dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário.

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Liberado para assinatura

RE 598.099 / MS

Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o

direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem

sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas

expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à

Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive

transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.

Se a Administração, porém, decide preencher aquelas vagas por

meio do necessário concurso, o princípio da boa-fé impõe-se: as vagas

devem ser preenchidas pelos aprovados no certame.

Quanto à alegação de que a nomeação por determinação judicial

implica preterição na ordem de classificação dos demais aprovados, o

recorrente tampouco tem razão. É pacífica a jurisprudência desta Corte

no sentido de que não se configura preterição quando a Administração

realiza nomeações em observação a decisão judicial. Nesse sentido, cito os

seguintes precedentes: RE-AgR 594.917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,

1ª Turma, DJe 25.11.2010; AI-AgR 620.992, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª

Turma, decisão unânime, DJe 29.6.2007; RE-AgR 437.403, de minha

relatoria, 2ª Turma, decisão unânime, DJ 5.5.2006.

No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para

nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de

existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na

ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária.

Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe

13.8.2010:

“SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso

público. Observância da ordem de classificação. Alegação de

lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de

comprovação. Contratação de temporários. Presunção de

existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37,

II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida.

Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à

ordem pública na decisão judicial que determina seja observada

a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a

preterição de concursados pela contratação de temporários,

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RE 598.099 / MS

quando comprovada a necessidade do serviço”.

Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a

existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a

simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de

elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de

nomear os candidatos aprovados.

Também não incide, na espécie, o óbice do § 2º do art. 7º da Lei

12.016/2009. Assim é a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o

pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato

fora aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, não se

confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera consequência

lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. Nessa toada, cito

Rcl 6138, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão unânime deste Plenário, DJe

18.6.2010, assim ementado:

“RECLAMAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA EM

MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE

CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO

DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DESCUMPRIMENTO DA

DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO

DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF.

INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O

pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual a

candidata fora aprovada em concurso público, dentro do

número de vagas, não se confunde com o pagamento de

vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no

cargo para o qual concorreu. 2. As conseqüências decorrentes

do ato de nomeação não evidenciam desrespeito à decisão

proferida nos autos da Ação Declaratória de

Constitucionalidade n. 4/DF. Precedentes. 3. Reclamação

julgada improcedente, prejudicado o exame do agravo

regimental”.

Em síntese, entendo que a Administração Pública está vinculada às

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RE 598.099 / MS

normas do edital, ficando inclusive obrigada a preencher as vagas

previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Essa

obrigação só pode ser afastada diante de excepcional justificativa, o que,

no caso, não ocorreu.

Por fim, deixo consignado que esse entendimento, na medida em

que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e

preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso

público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer

que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como

uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece

condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de

organização e procedimento e, principalmente, de garantias

fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a

impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito

cumprimento das normas que regem os certames, com especial

observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança

dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando

o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que

viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de

publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o

direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da

plena efetividade do princípio do concurso público.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário para

manter o acórdão recorrido.

É como voto.

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10/08/2011 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099 MATO GROSSO DO SUL

EXPLICAÇÃO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Senhor

Presidente, como já foi ressaltado aqui, está em jogo o princípio do

concurso público. Nós estamos apenas desenvolvendo esse princípio no

sentido de lhe dar maior força normativa ou maior efetividade. E uma

das dimensões que nós percebíamos que faltava efetividade era

exatamente esta invocação da discricionariedade quanto à nomeação,

como já foi dito pela Ministra Cármen Lúcia, para nulificar esse direito.

De modo que, nesses limites – o Tribunal já havia feito uma série de

construções, como eu havia dito, no que diz respeito especialmente às

situações de pretensão –, eu entendo que, de fato, nós estamos a falar

realmente de uma situação que pode ser caracterizada como direito

subjetivo, a não ser que uma outra situação, ou até um valor de índole

constitucional, possa eventualmente afetar o exercício legítimo desse

direito. Tanto é que nós falamos de situações que levam, realmente, à

impossibilidade de realização desse direito.

O Ministro Lewandowski citou a situação de crise econômica séria

que, agora, afeta vários países. Quem acompanha a mídia internacional

vê o que está acontecendo, por exemplo, na Grécia, com afetação direta

dos salários dos servidores públicos.

Nós tivemos um encontro, Presidente, Vossa Excelência há de se

lembrar, das Cortes Constitucionais, em janeiro deste ano, no Rio de

Janeiro, e o nosso Colega Rui Moura Ramos estava preocupado com uma

determinação, que vinha da União Europeia, que determinava uma

redução de dez por cento nos salários pagos para os servidores públicos

em Portugal. E ele então estava a discutir agora o enquadramento disso

no âmbito da magistratura, que lá goza, como aqui, da irredutibilidade de

vencimentos; vejam, afetando situações já constituídas.

A Ministra Cármen Lúcia deu o exemplo de um projetado concurso

público para atividades que agora já não estão sob a competência do

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RE 598.099 / MS

Estado-membro, o concurso que já foi até realizado, mas agora se diz que

essa função não é mais do Estado-membro, não cabe mais ao Estadomembro

cuidar, por exemplo, dessa seara da educação. Logo, nós temos

um elemento jurídico superveniente que nulifica essa possibilidade.

Então, parece-me que é preciso avançar.

É claro que, de novo, nós estamos aqui a fazer um experimentalismo

institucional, tentando dar um passo no sentido de limitar esse poder,

que, de outra maneira, fica realmente quase que absoluto. Pode ocorrer,

nós sabemos bem, mudança simplesmente de orientação política entre

uma administração e outra, na sucessão normal, que diz que não vai mais

honrar aquele concurso que foi realizado, quando isso tem que estar

dentro de um projeto, de um planejamento. É isto que nós estamos

dizendo: não, nesse caso não pode, como também quando não houver

qualquer motivação.

E o caso aqui é simples, como mostrou o Ministro Marco Aurélio,

porque sequer esboço de motivação existia. Mas eu prefiro falar,

realmente, na caracterização de um direito subjetivo à nomeação.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Apenas

uma pequena intervenção. Eu fiquei um pouco preocupado - e sei que

não foi essa a intenção de Vossa Excelência - no sentido de se concluir

aqui, neste Plenário, que a Administração devesse fazer uma motivação

semelhante àquela necessária para a abertura de créditos extraordinário,

por exemplo, a que se refere o artigo 167, § 3º, da nossa Constituição. Ou

seja, uma despesa imprevisível que ocorre em caso de guerra, comoção

interna, calamidade pública. Essa seria uma situação extrema.

Eu penso, com o devido respeito, que há de haver essa

imprevisibilidade, mas não com esse grau extremo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Não.

Eu só tentei mostrar casos em que a própria Constituição já prevê essa

configuração ou esse tipo de situação, porque também não bastará

qualquer justificativa.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ela pode ser

insuficiente, e a sindicabilidade judicial tem que acontecer.

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RE 598.099 / MS

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - E

obviamente não se podem alegar fatos que já eram anteriormente

conhecidos. Daí a necessidade de que haja essa imprevisibilidade, de que a

situação que se tenha configurado seja de fato superveniente. Em suma, é

preciso dar alguma baliza para que não se pretenda simplesmente

esvaziar essa faculdade, esse poder de direito, com qualquer invocação de

não intenção da Administração de agora prover os cargos existentes.

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10/08/2011 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu

também vou acompanhar o belo voto do eminente Ministro Relator, e

dizer que o voto de Sua Excelência me permitiu, eu não diria uma

inflexão no meu raciocínio, mas uma oportunidade para sistematizar

algumas idéias que estavam subjacentes a várias manifestações que fiz em

precedentes. Eu quero retomar aqui a partir do que me parece que de

certo modo inspira o voto de Sua Excelência - se eu estiver errado, Vossa

Excelência me corrigirá -, que esse tema, como vários outros, tem que ser

olhado primariamente do ponto de vista da funcionalidade da

Administração Pública. Noutras palavras, quando se prevê, na

Constituição ou fora da Constituição, uma disciplina do concurso

público, é porque se trata de um meio absolutamente necessário para a

funcionalidade, a operacionalidade, na Administração Pública, da

máquina que interessa, portanto, a toda a sociedade. Então, é a partir

desses requisitos de operacionalidade, de eficiência da Administração em

resposta às exigências da sociedade em função do funcionamento da

máquina pública é que o concurso público aparece como alguma coisa

dentro da qual a Administração Pública não pode ter arbítrio. Por que?

Porque se ela própria abre um concurso público, a presunção é de que há

absoluta necessidade de pessoas habilitadas, e, cuja habilitação seja

reconhecida num concurso público, para o desempenho de atividades de

serviços públicos.

De fato, essa é uma situação que não corresponde àquela velha ideia

de discricionariedade - e nisso tem razão a Ministra Cármen Lúcia e, de

certo modo, também, o Ministro Carlos Britto . Porque eu recordo num

voto que já proferi, há muito tempo, no Tribunal de Justiça de São Paulo,

invocando a lição de um processualista penal italiano, que é Franco

Cordeiro, num livro que provavelmente deve ter sido a sua tese de

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RE 598.099 / MS

cátedra, quando ele dizia que na verdade a noção de discricionariedade

se radica, em última análise, na existência de algum dever jurídico - isso é

fora de dúvida. Há, em toda situação dita de exercício de poder

discricionário, uma situação jurídica em que se reconhece um dever

jurídico da Administração Pública, e, ele se propõe aqui, neste caso.

Então, eu acho que o eminente Relator e todos os demais votos que o

acompanharam têm toda razão quando assentam que a Administração

Pública tem um dever jurídico de nomeação dentro do quadro das vagas

postas em concursos, aprovadas num concurso válido e homologado,

dentro do prazo de eficácia do concurso. Então, isso não tenho nenhuma

dúvida. O que é que pode excluir esse dever, ou pode justificar o

"inexercício" desse dever? É que, na verdade, como Sua Excelência disse,

é preciso que haja alegação e prova da superveniência imprevisível de

algum interesse público impeditivo da nomeação. E nisso vai a alegação,

significa, portanto, que a Administração Pública tem que dar os motivos

de um modo objetivo que permita o controle dessa motivação por parte

do Poder Judiciário, e, por via de consequência, por parte da própria

sociedade. Quando, portanto, o Tribunal, em vários precedentes, alude às

hipóteses - como a da preterição, que é objeto da Súmula nº 15, ou nos

outros casos de nomeações precárias, designações provisórias, etc. -,

alude a quê? Alude a algumas das causas possíveis que provam a

inexistência desse motivo superveniente.Quando há preterição, está

provado que não há causa superveniente. Quando a Administração

Pública, ao invés de nomear os aprovados, recorre a terceiros, ou a

situações provisórias na Administração Pública, está demostrado ipso

facto que não há causa superveniente que justifique a não nomeação dos

aprovados.

Muito bem, agora, vistas as coisas do ponto de vista da

Administração Pública, se encarada a posição da situação jurídica

subjetiva dos aprovados no concurso, tampouco podemos deixar de

reconhecer duas coisas: uma, que a esse dever da Administração Pública

corresponde o direito subjetivo dos aprovados. É claro que isto tem

repercussão direta no seu patrimônio, na sua esfera jurídica, e, por isso,

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ele pode invocar esse direito, e será líquido e certo, não dependendo da

prova; mas não deixa de ser o direito subjetivo, como alguma coisa que

integra o seu patrimônio jurídico individual. Mas há também uma coisa

muito interessante: de certo modo, esse direito público subjetivo do

aprovado reflete o interesse público da sociedade em relação ao

preenchimento das vagas necessárias ao exercício dos serviços e

atividades públicas. Em outras palavras, quer dizer: é o aspecto de

cidadania que se alia, também, à situação jurídica individual e que

justifica que ele invoque esse direito, que não é apenas seu, mas, de um

modo mais genérico, atinge também a toda a sociedade. Vossa Excelência

queria fazer alguma observação?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Senhor

Presidente, é exatamente esse aspecto. E, nesse sentido, no nosso estágio

institucional, o Brasil se diferencia de muitos outros países, ao consagrar

esse princípio do concurso público. O notável jurista argentino Zaffaroni,

por exemplo, chama a atenção para o fato de, no Brasil, já se realizar, há

muitos anos, concurso público para juiz, criando, portanto, uma carreira

profissional. Isso não é comum, sabemos, nos nossos vizinhos, nem em

muitos outros países do nosso estágio civilizatório.

Quando vemos também, Presidente, denúncias, fatos de

malversação de recursos no âmbito da Administração, em geral, isso está

associado, às vezes, à excessiva politização do provimento de cargos

públicos. E, aí, Vossa Excelência, inclusive, quando fala nessa

funcionalidade objetiva, está chamando a atenção para esse elemento de

moralidade pública que envolve o próprio concurso público. Não é

comum ter funcionário público de carreira envolvido em processos de

malversação, de má aplicação de recursos. Portanto, no momento em que

estamos vivendo de inúmeras distorções desse tipo de prática, é

importante e até simbólico que o Tribunal esteja a se pronunciar sobre o

tema.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Por isso eu disse que o

concurso público não é responsável pelas mazelas vivenciadas. Não é.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu

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diria, nessa linha de raciocínio de Vossa Excelência, que, portanto, desse

ponto de vista, o reconhecimento de direito subjetivo aos aprovados no

concurso, de certo modo, é um instrumento de uma demanda social de

um exercício legal de comportamento da Administração Pública. Noutras

palavras, o aprovado no concurso, quando invoca o seu direito subjetivo

individual, ele também, de certo modo, obriga a Administração Pública a

ser leal ao que o ordenamento jurídico lhe impõe.

Eu ainda estou na tese, aqui, vou tecer logo a hipótese, mas gostaria

de fazer apenas uma observação que, no caso, pode ter uma outra

solução, e que, teoricamente, pode criar problemas. Primeiro, é a hipótese

do segundo concurso público enquanto ainda vige o prazo de eficácia do

primeiro. Acho que, em caráter absoluto, isso não significa

necessariamente uma causa não excludente do dever. Podem surgir

razões, como, por exemplo, de ordem tecnológica, ou de racionalização

do próprio serviço, além de mudança de competência, etc., que justifique

o não aproveitamento dos aprovados no primeiro concurso, em razão de

um fato superveniente que justifique que se faça um novo concurso,

porque novos requisitos ou condições de habilidade passam a ser

exigidos. Então, é preciso examinar caso a caso para saber quando se

justifica ou não.

O segundo, me parece ser preciso que o Tribunal tome alguma

postura, provavelmente não seria nesse caso, mas, enfim, fica, aí, como

uma lembrança para o Tribunal refletir a respeito: o reconhecimento do

direito subjetivo dos aprovados, mediante uso do mandado de segurança,

supõe que o impetrante ou alegue que está na ordem de classificação, ou,

então, ele tem de atuar em nome do terceiro nos termos do artigo 3º, da

Lei nº 12.016, que já repetia o disposto no artigo 3º da velha lei, que dizia

que, quando ele for titular de um direito dependente ou derivado, ele

pode impetrar o mandado de segurança, sim, invocando direito líquido e

certo em relação ao direito originário de quem o precede na lista de

classificação. Noutras palavras, ele não pode pedir o mandado de

segurança para ele ser nomeado fora da ordem de classificação, mas, sim,

para que a Administração Pública obedeça a ordem de classificação.

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RE 598.099 / MS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas, aí, ele poderá ser

prejudicado pela inércia do melhor classificado.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Isso é

o que a lei prevê expressamente, porque não se trata do direito dele,

quando a Administração tem que nomear, deve nomear na ordem. Não

posso pegar o quadragésimo da lista, que impetrou o mandado de

segurança, e nomeá-lo com preterição dos outros trinta e nove. É essa a

atenção que os impetrantes devem ter em relação ao uso do mandado de

segurança nessas situações, em que qualquer um do quadro de aprovados

pode impetrar o mandado de segurança, mas, dependendo da sua

situação, ele tem de se valer da situação ou dos termos em que o prevê o

artigo 3º. Essa é a tese com a qual estou, inteiramente, de acordo.

Agora, na hipótese, além de todas essas razões teóricas, temos dois

casos interessantes. O primeiro: nada foi alegado pela Administração

Pública em relação à posição ou à classificação do impetrante. A

Administração Pública não disse nada. Podia ter dito: "- Ele é o último

classificado, ele não tem direito." Ela se calou. Como se calou, isso só

reforça a argumentação do Tribunal sobre aquilo que consta da petição

inicial. Na petição inicial, consta que o setor administrativo está se

valendo de estagiários da bolsa universitária e de guardas-mirins para

exercer as funções de oficiais de perícia. E, aí, um pouco mais adiante,

também se alega, e a Administração Pública não contesta, que designou

servidores lotados em outros órgãos do serviço público - é o que se vê -,

dos bombeiros militares e policiais militares, desviados das atividades

fins das respectivas corporações para poder compor os quadros da

perícia. Em outras palavras, a Administração Pública não nega que há a

necessidade da nomeação e agora alega que não existe obrigação, etc.

Razões pelas quais, pedindo vênia pelo adiantado da hora, mas me

parecia ser um assunto que, implicando de certo modo uma mudança

substantiva da jurisprudência da Corte, merecia maior consideração.

De modo que eu também, mais uma vez, elogiando, como não podia

deixar de ser, o voto brilhantíssimo do Ministro Relator e de todos os

demais que o acompanharam, também nego provimento ao recurso.

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