A Lei 12.506, que regulamenta o aviso prévio proporcional por tempo de serviço

Por Sônia Mascaro...
A Lei 12.506, que regulamenta o aviso prévio proporcional por tempo de serviço, entrou em vigor no dia 11 de outubro de 2011 e vem causando uma série de polêmicas em relação à sua interpretação e aplicação.
O aviso prévio proporcional já era direito do trabalhador previsto na Constituição Federal desde 1988, com o mínimo expresso de 30 dias, porém deixava sua regulamentação à lei ordinária, que demorou 23 anos para ser promulgada.
A Lei 12.506/2011 prevê que o trabalhador com até um ano de emprego que for dispensado sem justa causa tem direito a 30 dias de aviso prévio, ou indenização correspondente, sendo que esse tempo será aumentado em 3 dias para cada ano adicional de serviço prestado, até o limite de 60 dias de acréscimo, ou seja, 90 dias de aviso prévio no total.
Dessa forma, foi alterado o regime do aviso prévio fixo em 30 dias, previsto no artigo 487, II da CLT, estipulando-se agora uma forma variável, a proporcionalidade por tempo de serviço, como forma de uma contrapartida à dedicação do trabalhador à empresa.
Tentaremos esclarecer os pontos controvertidos sobre o regime do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, com o objetivo de elucidar tanto empresas quanto trabalhadores dos direitos e deveres provenientes da nova lei. Vejamos:
• Aplicação da regra de acréscimo de 3 dias por ano de serviço
A Lei 12.503/2011 estipula que a proporcionalidade do aviso prévio prevista no artigo 7º, XXI da Constituição, passa a ser computada a partir do primeiro ano de contrato do empregado, de forma que, para contratos com prazos inferiores a esse, aplica-se o mínimo constitucional de 30 dias. Assim, depois de completar um ano no emprego, o trabalhador terá direito ao acréscimo de 3 dias ao aviso prévio por ano de serviço prestado, com a limitação de que não ultrapassem 60 dias de acréscimo.
Por exemplo: um empregado com 2 anos completos de trabalho na empresa terá direito a 33 dias de aviso prévio; um empregado com 3 anos de trabalho terá direito a 36 dias; e assim sucessivamente até que para 21 anos ou mais de serviço prestado o empregado terá direito a 90 dias de aviso prévio.
• Titulares do direito ao aviso prévio proporcional
Com a entrada em vigor da Lei 12.506/2011, não ficou claro se aviso prévio proporcional nela previsto é direito apenas do empregado ou também do empregador, nos casos de rescisão imotivada do contrato de trabalho.
A vertente atualmente dominante defende a dualidade do regime, ou seja, duas formas de duração do aviso prévio: se devido pelo empregador, a duração será variável e dependerá do tempo de serviço, nos termos da nova lei; se devido pelo empregado, a duração é fixa, prevista no artigo 487 da CLT, de 30 dias.
Cumpre ressaltar que esta é a posição do MTE, presente no Memorando Circular n. 10 da Secretaria de Relações do Trabalho, de forma que a melhor opção para as empresas neste momento é conceder a proporcionalidade ao trabalhador na sua dispensa, mas exigir apenas 30 de aviso prévio do empregado que pedir demissão.
• Cômputo da proporcionalidade e do acréscimo de 3 dias
O termo “por ano de serviço” utilizado pela lei como critério para o acréscimo de 3 dias ao aviso prévio gerou bastante dúvida, já que não se sabia se esses 3 dias deveriam ser computados logo ao término do primeiro ano de serviço, ou se somente após completo o ano a mais na empresa, e mesmo se esses dias poderiam ou não ser fracionados.
Predomina a interpretação de que a expressão “por ano de serviço” refere-se ao acréscimo dos 3 dias ao fim de cada ano plenamente completado. Dessa forma, devem ser incluídos no direito ao aviso prévio do empregado apenas os anos decorridos de serviço, ignorando os dias ou meses trabalhados restantes.
Este é também o entendimento constante no memorando interno da MTE, que declara que “o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual complete dois anos”.
• Aplicação da lei no tempo
A Lei 12.506/2011 não pode retroagir, com base no artigo 5º, XXXVI da Constituição e, portanto, não se aplica a contratos de trabalho extintos antes de 11 de outubro de 2011, nem a contratos em que o aviso prévio indenizado já havia sido pago antes da referida data, pois a relação contratual foi extinta antes da promulgação da lei.
Assim, a nova lei só se aplica aos contratos que estavam em vigor na data de sua vigência e em contratos firmados após a mencionada data.
Frise-se que o aviso prévio proporcional é direito constitucional de todos os trabalhadores, de maneira que a Lei 12.506 apenas definiu um critério para seu cálculo a ser aplicado no momento da rescisão contratual. Dessa forma, aviso prévio proporcional refere-se a direito adquirido, mas não concedido, devendo-se aplicar a regra de contagem do tempo de serviço vigente no momento da extinção do contrato de trabalho.
Portanto, a nova lei deve ser aplicada a todos os contratos extintos a partir de sua vigência, computando-se o tempo de serviço referente ao contrato como um todo para fins de concessão do aviso prévio.
Já os casos em que o trabalhador encontrava-se em pleno cumprimento do aviso prévio na data da entrada em vigor da lei, aplica-se a regra antiga dos 30 dias fixos, pois o direito ao aviso prévio já havia sido computado, não podendo a lei retroagir.
• A redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos ao período
A Lei 12.506/2011 não faz nenhuma referência ao previsto no artigo 488 da CLT, portanto, não há alteração ou revogação do dispositivo.
Sabendo que o referido artigo dispõe sobre o tempo de procura de emprego concedido ao trabalhador no caso de dispensa, o prazo por ele estipulado não está vinculado ao prazo do aviso prévio, pois se trata de uma redução do horário de trabalho por determinação legal.
Assim, independente do prazo do aviso prévio proporcional ao qual o empregado tem direito, o tempo a ele concedido para a procura de trabalho será mantido: 2 horas diárias ao longo dos primeiros 30 dias de aviso prévio, ou 7 dias corridos, conforme sua preferência.
• A projeção do aviso prévio e a anotação na CTPS
As regras do artigo 487, §1º e 489 da CLT não foram alteradas pela Lei 12.506/2011 e devem continuar sendo aplicadas.
Dessa maneira, a rescisão do contrato de trabalho apenas se torna efetiva após a expiração do prazo do aviso prévio, ou seja, a única alteração é a de que agora o prazo a ser levado em conta para a rescisão definitiva do contrato seguirá a nova lei, variando entre 30 e 90 dias.
A OJ n. 82 da ADI-1 do TST também continua válida, devendo a data de saída anotada na CTPS corresponder ao término do prazo do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, independente da sua duração.
Impõe-se, ainda, a regra que determina a integração do período do aviso prévio ao tempo de serviço. Dessa forma, para o cálculo do tempo total de contrato de trabalho deverá ser procedida a projeção do aviso prévio, que será considerada para todos os fins legais inerentes ao contrato de trabalho, incluindo seus reflexos.
• Conflito entre convenções coletivas e a nova lei
A possibilidade de conflito entre convenção ou acordo coletivo e a nova lei dá-se porque muitos sindicatos e empresas tomaram a iniciativa de regulamentar por si o aviso prévio proporcional. Ora, neste caso temos o conflito entre duas regras em vigor no momento da concessão do aviso prévio, a lei e o contrato coletivo sendo, portanto, aplicável o princípio da norma mais favorável.
Entendendo que a nova lei estabeleceu o patamar mínimo para o acréscimo da proporcionalidade do instituto, este é um imperativo a ser respeitado em todas as relações de trabalho. A não aplicação da lei apenas poderá ocorrer quando a convenção ou acordo coletivo estipular condições mais benéficas ao trabalhador.
Portanto, a duração do aviso prévio proporcional previsto legalmente não pode ser reduzida, mas apenas aumentada por meio de negociação coletiva.
Em conclusão, apesar de a doutrina convergir em muitos pontos interpretativos da nova lei e do MTE já possuir diretiva interna sobre o tema, somente teremos esclarecidas as questões aqui apresentadas pela da análise do judiciário, por meio da solução de conflitos concretos envolvendo a aplicação nos contratos de trabalho do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Sônia Mascaro: Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela USP; Consultora-sócia de Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Advogados; Consultora e Advogada Trabalhista; Autora diversos livros e artigos jurídicos.