Responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas deferidas ao autor.

6ª TURMA – 11ª CÂMARA
PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0175200-66.2008.5.15.0044
2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
1º Recorrente: JOSÉ CARLOS APARECIDO MARSON
2º Recorrente: BANCO DO BRASIL S.A.
Recorrido: TRANSEGURO-BH TRANSPORTES DE VALORES E VIGILÂNCIA LTDA.
Juiz Sentenciante: ROSANA NUBIATO LEÃO
Sentença de procedência parcial, fls.188/196, da qual recorre o reclamante
às fls.199/201, pleiteando a concessão dos reflexos do intervalo intrajornada deferido. E a 2ª
reclamada, recorre às fls.212/217, insurgindo-se contra o deferimento da responsabilidade
subsidiária pela satisfação das verbas deferidas ao autor.
Contrarrazões apresentadas pela 2ª reclamada às fls.222/224, e pelo
reclamante às fls.225/229.
Depósito recursal e custas processuais recolhidas e juntadas às fls.
218/219.
Parecer da D. Procuradoria, fls.247 verso, concluindo pela ausência de
interesse público primário e opinando pelo prosseguimento.
É o relatório.
VOTO
Atendidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, conheço dos
recursos.
DO RECURSO DO RECLAMANTE
REFLEXOS DO INTERVALO INTRAJORNADA
Requer o reclamante o pagamento de reflexos, das horas que a r. sentença
deferiu como intervalo intrajornada.
O lapso temporal concedido ao reclamante para refeição e descanso dentro
da jornada de trabalho, não atendeu à finalidade do instituto que é a proteção da saúde do
trabalhador, de modo que o seu desrespeito conspira contra os objetivos de saúde e segurança
no ambiente de trabalho.
Ao conceder ao reclamante o pagamento de 01 hora, acrescido de 50%,
conforme prescreve o artigo 71, parágrafo IV da CLT, para todo o período contratual, pela
supressão do intervalo intrajornada, acertou o MM. Juízo.
Nessa hipótese, o pagamento embora equiparado ao das horas extras, tem
natureza jurídica indenizatória, não havendo reflexos em outras verbas.
Correta a r. decisão a quo. Sem razão o reclamante.
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DO RECURSO DA 2ª RECLAMADA
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Alega a 2ª reclamada ser apenas tomador dos serviços da 1ª reclamada,
não possuindo qualquer responsabilidade em relação a eventuais direitos do reclamante.
A hipótese dos autos é de contratação, pelo recorrente, de prestação de
serviços de segurança e vigilância, nos termos do contrato às fls. 137/185.
O recorrente, como beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante,
empregado da empresa contratada, responde subsidiariamente, por culpa in vigilando e in
eligendo, nos termos do IV da Súmula 331 do C., TST, in verbis:
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,
das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial.
Isso porque, ao contratar serviços terceirizados, deve o tomador, além de
outras condições exigidas, proceder verificação constante acerca da idoneidade da empresa
contratada, ainda que a formalização do pacto tenha se dado mediante licitação, uma vez que a
empresa eleita pode se tornar, no curso do contrato de prestação de serviços, incapaz
financeiramente.
Observe-se, porém, que somente na hipótese de a prestadora de serviço se
revelar inadimplente, é que será o tomador citado para pagamento, após esgotados os meios
legais de coação executória contra a real empregadora.
De outra face, a licitude da terceirização não isenta o tomador pela
responsabilidade das obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de
serviço. Ao contrário, estabelece um vínculo mínimo, um traço de responsabilidade do tomador
em relação ao empregado de prestadoras de serviço, atribuindo ao tomador de serviços a
condição de garantidor do adimplemento dos créditos trabalhistas devidos pela empresa
prestadora de serviços ao empregado.
Nego provimento.
LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Em suas razões recursais a recorrente aduz, resumidamente, que a
responsabilidade subsidiária não deverá ser estendida às multas previstas no art. 467 e 477, §
8º da CLT, FGTS e multa de 40%, por sua aplicação revestir o caráter de sanção originadas de
atos exclusivos do real empregador, sendo o único responsável pela sua ação/omissão.
Embora o C. TST, não atribua qualquer limitação à responsabilidade
subsidiária do tomador de serviços, nela incluindo todas as parcelas decorrentes da relação
empregatícia mantida com o prestador de serviços, data venia, divirjo de tal entendimento, o
que motiva a dissertar visando fomentar novas reflexões sobre o tema.
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Tratando-se de terceirização lícita, como no caso vertente, o fato de o
tomador de serviços ser responsável subsidiário pelo inadimplemento das obrigações
trabalhistas não o transforma em empregador e nem torna nulo o contrato de trabalho realizado
entre o trabalhador e a empresa que o contratou. Assim, as obrigações, pelas quais deve
responder o devedor subsidiário, a que se refere o item IV, do Enunciado 331 do E. Tribunal
Superior do Trabalho, dizem respeito apenas aos direitos adquiridos no curso da prestação de
serviços que lhe beneficiou, não cabendo, portanto, responder por parcelas outras que não se
referem ao serviço realizado, mas à situação jurídica de execução do contrato de trabalho que,
com “terceirização” ou não, aconteceria no âmbito exclusivo do empregador e empregado,
como o pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, FGTS na base de
8% das verbas resilitórias e multa de 40% do depósito fundiário, para a qual em nada contribuiu
ou se favoreceu o tomador de serviço. Ademais, extrapola ao mínimo de razoabilidade exigirse
do tomador de serviços a fiscalização quanto ao cumprimento de tais prazos no tocante às
rescisões efetuadas pela prestadora de serviços.
Registre, ainda, que as multas acima mencionadas se tratam de pena, o
que se lhe impinge duas características: legalidade e personalidade; consistindo, a da
legalidade na existência prévia de lei para imposição da pena, já a característica da
personalidade prevê a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição de pena,
encontrando-se esta intransmissibilidade guarida no art. 5º, XLVI, ‘c’, da Constituição Federal,
que estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado
Portanto, as parcelas acima aludidas tratam-se de verbas personalíssimas,
que devem ser suportadas apenas pela empregadora do autor (1ª Reclamada), não podendo
ser estendidas à responsável subsidiária.
Impõe-se, pois, o provimento do apelo da recorrente para excluir da
responsabilidade subsidiária, imputada à 2ª ré, o pagamento das multas do art. 467 e 477 da
CLT, FGTS na base de 8% das verbas resilitórias e multa de 40% dos depósitos fundiários.
Quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais pela
recorrente, razão, também, assiste à 2ª reclamada.
Vejamos.
A ampliação da competência da Justiça do Trabalho para promover a
execução de ofício das contribuições previdenciárias devidas em razão das condenações
proferidas autoriza a exigência de imediato recolhimento de tais exações por parte do
empregador, quando do pagamento dos valores devidos ao empregado. No entanto, tal
exigência não se mostra legítima frente ao tomador de serviços quando declarada sua
responsabilidade subsidiária.
À luz da redação do art. 114, da CF, introduzida pela Emenda
Constitucional nº 45/2004, constata-se que a competência da Justiça do Trabalho em matéria
de execução de contribuições previdenciárias se limita à chamada contribuição previdenciária
patronal e à contribuição previdenciária do trabalhador, justamente porque as mesmas têm por
base de cálculo a própria condenação. Não está abrangida na competência da Justiça do
Trabalho a execução das contribuições incidentes sobre a receita ou faturamento e sobre o
lucro (art. 195, I, a e b da CF).
É induvidosa a natureza tributária dessas contribuições sociais. Aliás, a
identificação da natureza jurídica de qualquer imposição do Direito só tem sentido prático
porque define o seu regime jurídico, vale dizer, define quais são as normas jurídicas aplicáveis.
No caso de que se cuida, a Constituição Federal (art. 194) afastou as divergências doutrinárias
afirmando serem aplicáveis às contribuições em tela as normas gerais de Direito Tributário e os
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princípios da legalidade e da anterioridade tributárias, com ressalva, quanto a este das
contribuições de seguridade, às quais se aplica regra própria,
Portanto, a contribuição previdenciária patronal somente poderá ser exigida
do próprio empregador, do mesmo modo que a contribuição previdenciária devida pelo
trabalhador somente poderá ser exigida dele próprio. Ou melhor dizendo, tanto a contribuição
previdenciária patronal, como a contribuição previdenciária devida pelo trabalhador somente
poderão ser exigidas dos respectivos sujeitos passivos.
Com efeito, do mesmo modo que no Direito do Trabalho se processa o
instituto da responsabilidade subsidiária trabalhista, pelo qual se permite exigir de terceiro, que
não o próprio empregador, o adimplemento dos direitos trabalhistas devidos ao empregado,
também no Direito Tributário se conhece meio apto a permitir exigir o tributo de terceiro que não
o próprio contribuinte. Confira-se o art. 128 do CTN:
“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo
de cumprimento total ou parcial da referida obrigação” (grifei)
Justamente por isso, ao teor do disposto no parágrafo único do art. 121 do
CTN, diz-se sujeito passivo tanto o contribuinte, como o responsável, in verbis:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
parágrafo único: O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.” (grifei)
Para o Direito Tributário, o princípio da legalidade imposto pelo art. 5º, II, da
CF ganha feição de maior severidade, como se nota da redação do art. 150, I da, Constituição
Federal.
O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a
lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a
necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico
e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária,
que alguns autores tomam como outro postulado imprescindível ao sistema, mas que pode,
perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade.
Ao contrário do que se dá na área trabalhista, em que o instituto da
responsabilidade subsidiária tem reconhecida sua legitimidade independentemente de previsão
legal, para que se atribua a terceiro o encargo de promover o recolhimento de tributo devido por
outrem, inclusive na condição de responsável tributário, é imprescindível estrita previsão legal,
sob pena de violação do princípio da legalidade tributária insculpido no art. 150, I da
Constituição.
Nesse contexto, verifica-se a impossibilidade de efetuar a cobrança da
contribuição previdenciária decorrente de execução trabalhista do tomador de serviço, ainda
que este venha a satisfazer o pagamento do débito na condição de devedor subsidiário, por
absoluta falta de previsão legal.
Atualmente, nem mesmo a legislação previdenciária impõe tal obrigação ao
tomador de serviço.
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A redação original do art. 31 da Lei 8212/91 trazia expressa a previsão de
responsabilidade do tomador de serviços pelo recolhimento das contribuições previdenciárias
devidas pela empresa prestadora de serviços.
“Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde
solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em
relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1° Fica ressalvado o direito regressivo do contra tante contra o executor e
admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do
cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em
regulamento.
§ 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a coloc ação, à disposição
do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena
identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção
civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados
especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma
de contratação”.
Nessa linha de raciocínio, pode-se afirmar, portanto, que no período de
vigência da redação original do art. 31 da Lei 8212/91, mostrava-se plenamente válida a
exigência, junto ao tomador dos serviços, da contribuição previdenciária patronal devida pela
empresa prestadora de serviços decorrente de condenação imposta pela Justiça do Trabalho,
caso o pagamento não fosse efetuado pelo empregador.
Todavia, esse cenário sofreu profunda alteração com a modificação da
redação do art. 31 da Lei 8212/91 pela Lei 9711/98. Com efeito, foi suprimida a figura da
responsabilidade solidária, e prevista a retenção de 11% do valor da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços. Confira-se a redação atual do art. 31 da Lei 8212/91:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze
por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da
emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente
da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33.
§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo
estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do
recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas
sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.
§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do
parágrafo anterior, o saldo de remanescente será objeto de restituição.
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a
forma de contratação.
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de
outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de
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janeiro de 1974.
§ 5º O cedente de mão-de-obra deverá elaborar folha de pagamento distintas para
cada contratante."
Conforme já salientado, por força da modificação da redação do art. 31 da
Lei 8212/91 pela Lei 9711/98, a possibilidade de se exigir do tomador de serviços o pagamento
da contribuição previdenciária patronal devida pela empresa prestadora, inclusive nos casos em
que é declarada a responsabilidade subsidiária trabalhista, foi suprimida, já que não mais
existente previsão de responsabilidade solidária e sim um mecanismo de retenção pela fonte
pagadora.
O dever imposto ao tomador de serviços, portanto, não guarda mais
qualquer relação com o efetivo e posterior recolhimento da contribuição previdenciária por parte
da empresa prestadora de serviços. Com efeito, a obrigação decorrente da atual redação do
art. 31 da Lei 8212/91 esgota-se com a retenção de 11% do valor da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços, que não guarda qualquer relação com o pagamento dos haveres
trabalhistas devidos ao empregado.
Considerando que em uma reclamação trabalhista, por natureza, não se
coloca em questão o cumprimento do dever de retenção de 11% do valor da nota fiscal ou
fatura de prestação de serviços, a declaração de responsabilidade subsidiária trabalhista não
poderá importar em determinação de proceder ao pagamento da contribuição previdenciária
patronal, também por absoluta inexistência de previsão legislativa.
Quanto à contribuição previdenciária devida pelo próprio empregado, não
se perca de vista que ela é descontada do valor pago ao mesmo, quando vier a receber
parcelas que integrem o conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da Lei 8212/91.
Merece provimento.
Diante do exposto, decido CONHECER dos recursos. NÃO PROVER, o
recurso do reclamante JOSÉ CARLOS APARECIDO MARSON e PROVER EM PARTE o
recurso da 2ª reclamada BANCO DO BRASIL S.A., para restringir o alcance da
responsabilidade subsidiária da recorrente e expungir o pagamento das multas dos artigos 467
e 477 da CLT, FGTS à base de 8% das verbas resilitórias, multa de 40% dos depósitos
fundiários, e, também, a cota patronal da contribuição previdenciária incidente sobre as
parcelas de natureza salarial deferidas ao autor, cujos pagamentos são de exclusiva
responsabilidade da primeira reclamada, devedora principal. Quanto ao mais, mantém-se a
sentença recorrida, inclusive valor de custas e condenação.
MARIA CRISTINA MATTIOLI
Desembargadora Relatora
MCM/saas