EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE. O direito processual comum constitui fonte subsidiária do direito processual do trabalho nos casos omissos e naquilo em que não for incompatível com as normas processuais trabalhistas (CLT, art. 769). Na regulamentação específica do Processo do Trabalho, não se identifica omissão em relação ao tema tratado no artigo 475-J do CPC. A Consolidação das Leis do Trabalho possui regras próprias referentes à execução das sentenças proferidas pelos juízos trabalhistas (art. 880 a 883). Portanto, o disposto no art. 475-J do CPC não se aplica ao processo trabalhista. Recurso ordinário da reclamada a que se dá provimento, no particular.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM. Juíza da 1ª Vara do Trabalho de Gramado, sendo recorrente E. J. FRANZEN & CIA. LTDA. e recorrida SUZAMARA DA SILVA LUIZ.

Inconformada com a sentença das fls. 81/93, complementada à fl. 103, proferida pela Juíza Iris Lima de Moraes, a reclamada, E. J. FRANZEN & CIA. LTDA., interpõe recurso ordinário às fls. 105/120. Busca a reforma da decisão originária nos seguintes aspectos: horas extras, adicional de quebra de caixa, danos morais, honorários assistenciais e aplicação do art. 475-J do CPC.

Com contra-razões da reclamante às fls. 127/129, sobem os autos a este Egrégio Tribunal Regional para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. HORAS EXTRAS.

A reclamada não se conforma com a sentença que deferiu ao reclamante o pagamento de 45 minutos extras por dia. Alega que o depoimento pessoal da autora demonstra a correspondência do horário efetivo de trabalho com aqueles marcados nos cartões de ponto. Destaca que a inconformidade dessa dizia respeito aos intervalos e às folgas. Salienta o reconhecimento da fidelidade dos cartões de ponto por todas as testemunhas. Acusa de insuficiente para a invalidação dos pontos a presença de algumas rasuras. Afirma que “os cartões-ponto devem ser prestigiados com relação a entrada e a saída da obreira caso contrário haveria ofensa ao princípio da primazia da realidade” (sic.). Caso não sejam acolhidos seus argumentos quanto à validade dos pontos, requer a limitação do provimento sentencial aos finais de semana ou aos intervalos não-gozados, abatidos os valores pagos.

Ao exame.

Na inicial, a reclamante afirma laborar de quartas a segundas, com folgas sempre às terças-feiras. Alega que, diariamente, não efetuava o registro da integralidade da jornada, anotando-a depois do início ou antes do término de suas atividades. Ressalta, ainda, ter sido impelida ao registro dos intervalos, a despeito de não os gozar.

A julgadora da origem considera inviável validar integralmente os registros de jornada da reclamante em virtude da grande quantidade de rasuras contidas nos cartões. Entende que o depoimento dado pela testemunha da autora de que havia anotação correta do final da jornada não permite o acolhimento da prova pré-constituída, deferindo o pagamento de 45 minutos extras diários, com reflexos. Ainda, analisando o conjunto probatório, tem que os registros não retratam a realidade do trabalho da autora quanto aos intervalos e aos feriados laborados, condenando a reclamada à contraprestação das horas trabalhadas nessas ocasiões. No tocante aos domingos laborados, argumenta que a própria reclamante admite o gozo de folga semanal, às terças-feiras, restando observados os repousos semanais remunerados.

A decisão merece reforma.

Ao contrário da magistrada da origem, entende-se que a existência de rasuras nos cartões de ponto das fls. 56/64 não enseja a condenação em horas extras além daquelas decorrentes do labor não-compensado em feriados e dos intervalos suprimidos. Em seu depoimento, à fl. 71, a reclamante informa que “não tinha autorização para anotar todos os horários no ponto; as folgas anotadas no ponto não eram concedidas; quanto a depoente anotava a jornada neste dia a empresa apagava com errorex” (grifou-se).

Por sua vez, a testemunha Luis, convidada pela própria reclamante, afirma a correção dos horários consignados nos pontos quanto ao final da jornada, relatando o impedimento do registro de jornada apenas nos feriados e nos intervalos. Nos termos do depoimento da referida testemunha, à fl. 72:

(...) trabalhavam sem intervalo, faziam a refeição no próprio local de trabalho; esta era a situação de todos os frentistas; (...) os frentistas não eram obrigado a chegar antes do expediente, se chegassem antes deveriam aguardar para bater o ponto no início previsto do expediente; os frentistas chegavam por vezes antes do horário do expediente, pois se deslocavam de ônibus; ao término da jornada o depoente fazia o respectivo registro no cartão ponto; o mesmo ocorria com os demais frentistas; inclusive a autora; os frentistas não tinham autorização para registrar os trabalhos realizados nos feriados; os caixas também não tinham autorização para registrar os trabalhos realizados nos feriados; a rotina dos caixas era a mesma realizada pelos frentistas; não compensavam os feriados; (...) o depoente nunca recebeu a remuneração dos feriados. (grifou-se)

Da mesma forma, a segunda testemunha convidada pela reclamante declara que “registrava a jornada ao chegar na empresa, ao concluir todas as tarefas, ao final da jornada registrava o cartão ponto e ia embora” (fl. 73).

Por fim, a testemunha Valdir, convidada pela ré, corrobora a correção dos cartões de ponto, afirmando que “as horas extras eram todas registradas no ponto” (fl. 74), embora confirme que a reclamante laborava em feriados e que realizava suas refeições no local de trabalho.

Logo, a prova oral e documental não enseja a invalidação dos registros de jornada quanto ao início e o final do trabalho, mas tão-somente a respeito da existência de feriados e intervalos trabalhados e impagos, os quais foram objeto de provimento sentencial diferenciado (itens “b” e “c” do decisum, fl. 92). A própria reclamante reconhece que a sistemática das rasuras era aplicada somente quanto às folgas, sendo essa a regra retratada nos cartões de ponto das fls. 56/64. Tal declaração impede que a existência de rasuras seja utilizada como argumento para afastar a validade dos registros relativamente aos limites finais e iniciais do trabalho realizado.

Diante do exposto, tem-se que as condenações em feriados não-compensados e em intervalos não-usufruídos satisfazem o quanto devido à reclamante em razão da irregularidade contida nos cartões de ponto. Como já referido, inexistem provas aptas a autorizarem a condenação em horas extras propriamente ditas diariamente.

Outrossim, segundo ressaltado pelo julgador da origem à fl. 91, as parcelas deferidas na origem não foram objeto de pagamento, motivo pelo qual não há falar em abatimento dos valores adimplidos.

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento de horas extras propriamente ditas (letra 'a' do dispositivo).

2. ADICIONAL DE QUEBRA-DE-CAIXA.

A reclamada investe contra a sentença que a condenou ao pagamento do adicional por quebra-de-caixa, de outubro de 2006 a julho de 2008. Afirma a existência de confissão da autora de que realizava a função de frentista, somente trabalhando como caixa nas folgas dos funcionários contratados para tanto. Acrescenta o fato de a reclamante ter admitido que havia um caixa folguista contratado pela ré. Destaca a ausência de informação da obreira acerca de eventuais descontos em seus salários. Sustenta que as convenções coletivas limitam a parcela da epígrafe aos funcionários que laboram exclusivamente na função de caixa, não sendo esse o caso dos autos. Invoca a adoção do princípio da razoabilidade, aduzindo não ser crível que a reclamante fosse designada para a nova função sem treinamento prévio. Sustenta que a simples variação de tarefas não enseja o acréscimo salarial, já que o ordenamento jurídico adota a remuneração por hora trabalhada e não por serviço específico. Assim, conclui que todas as tarefas desempenhadas pelo trabalhador são remuneradas pelo salário a ele alcançado.

Ao exame.

A julgadora da origem, com base na prova oral, constata que a reclamante, inicialmente, laborava substituindo os caixas e, depois de julho de 2008, passou à efetiva função de caixa, recebendo o respectivo adicional de quebra. Entende ser devido o adicional mesmo quando a reclamante laborava nessa função apenas na condição de substituta, tendo em vista o risco de ter de assumir a responsabilidade decorrente de eventual prejuízo no caixa.

A decisão não merece reforma.

A reclamada admite em seu recurso que a reclamante laborava como caixa nas folgas e férias dos empregados designados à função, tal como reconhecido pela sentença. Apenas se insurge quanto ao fato de o exercício eventual da função ensejar o pagamento do adicional correspondente.

Nesse aspecto, compartilha-se do entendimento da julgadora da origem de que a reclamante possui direito à quebra-de-caixa. A substituição em, ao menos, uma vez por semana (freqüência admitida pela ré em seu recurso, fl. 109) enseja o pagamento do adicional em questão, já que, como reconhecido pela sentença, a trabalhadora estava sujeita ao risco de ser responsabilizada por eventuais faltas no caixa.

Também não socorrem à reclamada os argumentos pertinentes ao fato de a remuneração ocorrer por hora trabalhada, e não por tarefa. A gratificação por quebra-de-caixa constitui parcela reconhecida pela ré como cabível aos empregados que exercem a referida função, tendo aderido aos respectivos contratos de trabalho, por força do princípio da norma mais benéfica. Inclusive, tal adicional passou a ser adimplido à reclamante a partir do momento em que foi promovida à função de operadora de caixa (vide, exemplificativamente, os recibos de pagamento da fl. 55).

Trata-se de situação diversa daquela em que o trabalhador pleiteia adicional por desvio ou acúmulo de função, porquanto a justificativa da parcela consiste no risco, não necessariamente concretizado, de o empregado ter de arcar com eventuais diferenças no caixa.

Ademais, a reclamada não trouxe aos autos as normas coletivas que instituem o pagamento da parcela, ônus que lhe incumbia, não comprovando sua tese de que o adicional somente seria devido aos funcionários que exercem a função de caixa de forma integral.

Provimento negado.

3. DANOS MORAIS.

A reclamada se insurge contra o deferimento de indenização por danos morais, à razão de R$ 3.000,00, em virtude de a autora ter sido flagrada utilizando o banheiro. Afirma a ausência de provas acerca da versão na exordial, de que seria freqüente o ingresso de outras pessoas no banheiro quando a autora utilizava, motivo pelo qual teria se tornado alvo de chacotas. Assevera que, pela prova testemunhal, qualquer funcionário que estivesse utilizando o banheiro poderia ser flagrado nessa situação. Sustenta a impossibilidade de se fundamentar a indenização por danos morais no testemunho de uma única testemunha, a quem acusa de mentirosa. Entende não ser razoável que, em um posto de gasolina, com grande circulação de pessoas, todos os funcionários fossem constrangidos a utilizar o banheiro sem trancas. Alega que as mulheres possuíam um banheiro próprio e que todos os seus banheiros possuem chaves. Aduz possuir diversos funcionários, sem que tenha recebido qualquer reclamação similar dos demais. Discorre sobre o vocábulo “moral” e sobre o dano dessa natureza. Cita doutrina e colaciona jurisprudência. Argumenta pela necessidade de prova irrefutável do fato, do dano sofrido e do nexo causal. Invoca o princípio da razoabilidade. Assinala ser impossível imaginar que tal fato tenha ocorrido sem que tenha tomado conhecimento antes do término da relação laboral.

Sem razão.

Há previsão de ordem constitucional (art. 5º, V e X, da Constituição Federal), no sentido de assegurar o direito à indenização quando verificado dano de natureza material ou moral decorrente de ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

Em regra, a caracterização do direito à reparação por danos causados depende do ato praticado ou deixado de praticar, do resultado lesivo deste ato em relação à vítima e de que tenha havido nexo causal entre ambos, ou seja, devem existir os seguintes elementos: ilicitude (ato omissivo ou comissivo), o dano e o nexo causal entre ambos. Essa é a chamada teoria da responsabilidade subjetiva, adotada pela Julgadora de Origem, onde se perquire a respeito da existência de dolo ou culpa do agente causador do dano.

O artigo 186 do Código Civil Brasileiro prevê o seguinte:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.



No caso dos autos, tem-se que a reclamante comprovou ter sido submetida ao uso de banheiros sem chaves, arriscando-se a ser flagrada em situações vexatórias. Há, ainda, prova de que tal risco efetivamente se concretizou, tendo sido relatado pelas testemunhas o ingresso de funcionário no recinto quando a reclamante o utilizava.

De acordo com a testemunha Luis:

(...) todos usavam o mesmo banheiro; o banheiro não tinha chave; aconteceu de a autora ser flagrada quando usava o banheiro; não houve nenhuma atitude para humilhar a autora, apenas comentaram o fato; a autora reclamou para a gerência sobre a falta de banheiro feminino; no posto há quatro banheiros, um destinado ao pessoal da loja, outro pra os frentistas e dois para os clientes; a gerente Sra. Ilse não permitia que a autora usasse o banheiro da loja; reitera que o banheiro usado pelos frentistas não tinha chave (fl. 72).

Da mesma forma, a testemunha Ângela confirma a proibição de uso do banheiro da loja de conveniência, bem como a existência de um “banheiro dos frentistas”, no qual a autora teria sido flagrada por outra pessoa. Nos termos de suas declarações:

(...) Ilse era a gerente; a depoente usava o banheiro da loja de conveniência; os empregados frentistas não podiam usar o banheiro da loja de conveniência; a depoente nunca entrou no banheiro dos frentistas; a depoente ouviu falar que uma vez a autora estava usando o banheiro e alguém entrou; a autora contou para a depoente que havia reclamado paro gerente Valdir. (fl. 73)

Entende-se que a ausência de chaves no sanitário que a reclamada disponibilizava aos funcionários, de fato, submetia a reclamante à situação constrangedora, mormente por se tratar da única mulher laborando entre os frentistas. A reclamada não observou o dever de oferecer condições dignas ao trabalho da reclamante, expondo-a à violação de sua intimidade, ato que se caracteriza como ilícito. O constrangimento diante do fato narrado é presumível, dispensando prova nesse sentido.

Por outro lado, não foi demonstrado que tais situações fossem rotineiras, sequer que a reclamante tenha sido alvo de deboches por conta disso. Por esse motivo, a sentença fixou a indenização em R$ 3.000,00, quantia bastante inferior à postulada.

No tocante à fixação do quantum indenizatório, muito embora seja extremamente subjetiva a valoração do abalo emocional (pretium doloris, ou, preço da dor), há se ter presentes regras de ordem técnica para resolver a situação da melhor maneira possível. O dano moral, comprovados o dolo ou culpa, o dano e o nexo causal, deve ser indenizado mediante a consideração das condições pessoais do ofendido e do ofensor, da intensidade do dolo ou grau de culpa e da gravidade dos efeitos, somados ao bom senso, sensibilidade do julgador, moderação, e o fato e o quantum arbitrado não extrair a dor sofrida pela vítima. Entretanto, o resultado não deve ser insignificante, a estimular a prática do ato ilícito, nem exagerado, de modo a proporcionar o enriquecimento indevido da vítima.

Considerando tais critérios, tem-se que o montante fixado na origem apresenta-se adequado, não merecendo reparo.

Destarte, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada, no tópico.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamada alega o não-cabimento da condenação em honorários assistenciais. Entende aplicável ao caso o entendimento consolidado nas Súmulas n. 219 e n. 329 do TST, bem como na OJ n. 305 da SDI-1 do mesmo Tribunal, no sentido de ser imprescindível a assistência por sindicato da categoria para que a verba seja deferida. Afirma que a autora não comprovou perceber salário inferior ao dobro do mínimo nacional, sequer se encontrar em situação econômica que não lhe permita litigar sem prejuízo do próprio sustento ou da própria família. Invoca, ainda, o art. 5º da IN n. 27/05 do TST, a Lei n. 5.584/70 e a interpretação dada pelo STF à Lei n. 8.906/94.

Com razão.

Este Colegiado, revendo posicionamento anteriormente adotado, passa a ter por aplicáveis nesta Justiça Especial apenas as normas constantes da Lei nº 5.584/1970 para fins de deferimento do benefício da Assistência Judiciária e, conseqüentemente, dos honorários advocatícios daí decorrentes (honorários assistenciais). Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho (Súmulas n. 219 e n. 329)

Assim, são requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, a apresentação de credencial sindical e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal (ou, alternativamente, a este, a apresentação de declaração de pobreza).

No caso concreto, inexiste nos autos credencial sindical fornecida pelo sindicato da categoria profissional da autora, nos termos do art. 14 da Lei nº 5.584/1970, razão pela qual se dá provimento ao recurso da reclamada, para absolvê-la da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

5. APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC.

A reclamada sustenta a inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC ao processo do trabalho, pois a CLT não se apresenta omissa a respeito, tendo regulado a matéria em seu art. 883. Assevera que o referido dispositivo diz respeito à fase de execução da sentença, reputando inadequada a sua aplicação nesse momento processual. Cita doutrina.

Com razão.

O direito processual comum constitui fonte subsidiária do direito processual do trabalho nos casos omissos e naquilo em que não for incompatível com as normas processuais trabalhistas (CLT, art. 769).

A hipótese vertente não se conforma à primeira exigência, porquanto não se identifica, na regulamentação específica do processo do trabalho, omissão em relação ao tema tratado no artigo 475-J do CPC.

Com efeito, a Consolidação das Leis do Trabalho possui regras próprias referentes à execução das sentenças proferidas pelos juízos trabalhistas (art. 880 a 883). Portanto, o disposto no art. 475-J do CPC não se aplica ao processo trabalhista.

Em recente decisão, TST manifestou-se nesse sentido, consoante o julgado que segue e cujo conteúdo passa a integrar as presentes razões de decidir:

(…) RECURSO DE REVISTA EXECUÇÃO INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 475-J DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO 1. Segundo a unânime doutrina e jurisprudência, são dois os requisitos para a aplicação da norma processual comum ao Processo do Trabalho: i) ausência de disposição na CLT a exigir o esforço de integração da norma pelo intérprete; ii) compatibilidade da norma supletiva com os princípios do processo do trabalho. 2. A ausência não se confunde com a diversidade de tratamento: enquanto na primeira não é identificável qualquer efeito jurídico a certo fato a autorizar a integração do direito pela norma supletiva na segunda se verifica que um mesmo fato gera distintos efeitos jurídicos, independentemente da extensão conferida à eficácia. 3. O fato juridicizado pelo artigo 475-J do CPC não-pagamento espontâneo da quantia certa advinda de condenação judicial possui disciplina própria no âmbito do Processo do Trabalho (art. 883 da CLT), não havendo falar em aplicação da norma processual comum ao Processo do Trabalho. 4. A fixação de penalidade não pertinente ao Processo do Trabalho importa em ofensa ao princípio do devido processo legal, nos termos do artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República. (RR - 765/2003-008-13-41. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. 3ª Turma. DJ 22/02/2008).

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamada para afastar a aplicação do prazo e das penas previstas no artigo 475-J do CPC, devendo a execução ser procedida em consonância com as regras insertas nos artigos 880 a 883 da CLT.

Recurso provido.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para: a) excluir a condenação ao pagamento de horas extras propriamente ditas (letra 'a' do dispositivo); b) absolvê-la da condenação em honorários assistenciais; c) afastar a aplicação do prazo e das penas previstas no artigo 475-J do CPC. Valor da condenação reduzido para R$ 17.000,00 (dezessete mil reais); para os efeitos legais.

Intimem-se.

Porto Alegre, 22 de julho de 2010 (quinta-feira).


DES.ª ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator